高明華

歷經(jīng)22年發(fā)展，我國獨(dú)立董事制度迎來重大改革。

4月14日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于上市公司獨(dú)立董事制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）。同日，中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布了《上市公司獨(dú)立董事管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）并向社會(huì)征求意見。此后，上海證券交易所、深圳證券交易所、北京證券交易所同步修訂了滬深主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板及北交所的相關(guān)股票上市規(guī)則、規(guī)范運(yùn)作或監(jiān)管指引并發(fā)布了相關(guān)規(guī)定的征求意見稿。

2001年中國證監(jiān)會(huì)首次發(fā)布指導(dǎo)意見要求上市公司全面建立獨(dú)立董事制度，2005年修訂的公司法在法律層面正式確立上市公司獨(dú)立董事制度?；仡櫸覈?dú)立董事制度二十余年的發(fā)展歷程，一方面為上市公司健康穩(wěn)定發(fā)展發(fā)揮了積極作用，另一方面卻又因?yàn)橹贫炔煌晟贫鴤涫茉嵅?，諸如“獨(dú)董是花瓶”“獨(dú)董既不獨(dú)立又不懂事”的聲音不時(shí)出現(xiàn)。

2016年“萬寶之爭”事件中，作為萬科獨(dú)董的黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席張利平，因黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者，申請(qǐng)回避表決，引發(fā)公眾對(duì)獨(dú)董角色定位的廣泛關(guān)注；2021年“康美藥業(yè)集體訴訟案”一審判決相關(guān)獨(dú)董承擔(dān)上億元的天價(jià)連帶責(zé)任罰單，一度引發(fā)上市公司獨(dú)董辭職潮。在每一次熱議中，關(guān)于解決獨(dú)立董事定位不清晰、責(zé)權(quán)利不對(duì)等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題的呼聲越來越強(qiáng)烈。

本次獨(dú)立董事制度改革，也將“監(jiān)督作用”作為核心目標(biāo)，從獨(dú)立董事職責(zé)定位、履職方式、任職管理、選任制度、履職保障、履職情況監(jiān)管、約束機(jī)制及完善內(nèi)外部監(jiān)督體系等八個(gè)方面提出獨(dú)立董事制度改革的措施，明確獨(dú)立董事要履行好董事職責(zé)，在董事會(huì)中更加有效發(fā)揮獨(dú)立董事的決策、監(jiān)督、咨詢作用。

北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任、中國公司治理50人論壇學(xué)術(shù)委員會(huì)執(zhí)行主任兼秘書長高明華教授，長期關(guān)注公司治理及企業(yè)合規(guī)發(fā)展問題，曾發(fā)表多篇與獨(dú)立董事制度改革相關(guān)的文章。近日，圍繞本次改革的亮點(diǎn)制度，《法制文萃報(bào)》記者對(duì)其進(jìn)行了專訪。

記者：“獨(dú)董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)董”被認(rèn)為是獨(dú)董任職的基本原則。2016年“萬寶之爭”引發(fā)公眾對(duì)獨(dú)董角色的再關(guān)注。在本次獨(dú)立董事制度改革中，對(duì)規(guī)避獨(dú)董利益關(guān)聯(lián)問題是如何規(guī)定的？

高明華：“獨(dú)董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)董”是發(fā)達(dá)國家公司治理中對(duì)獨(dú)立董事制度的普遍共識(shí)。2016年“萬寶之爭”中，獨(dú)立董事張利平因其任職的黑石集團(tuán)與萬科發(fā)生了潛在的利益沖突，提出回避表決。其實(shí)，在出現(xiàn)潛在利益關(guān)聯(lián)時(shí)，他的第一反應(yīng)應(yīng)該是辭職。作為獨(dú)立董事，其實(shí)是沒有回避表決的任何理由的，否則就不成其為獨(dú)立董事。本次改革特別強(qiáng)化了獨(dú)立董事的合規(guī)意識(shí)。《辦法》明確規(guī)定獨(dú)立董事出現(xiàn)利益關(guān)聯(lián)等不合規(guī)情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止履職并辭去職務(wù)，未提出辭職的，上市公司董事會(huì)知悉或者應(yīng)當(dāng)知悉該事實(shí)發(fā)生后應(yīng)立即按規(guī)定解除其職務(wù)。這是制度的重要改進(jìn)。

記者：業(yè)界過去普遍認(rèn)為“中國上市公司普遍存在一股獨(dú)大的情況，獨(dú)董由大股東提名，極容易受大股東影響”，本次改革對(duì)獨(dú)立董事獨(dú)立性是如何規(guī)定的？您如何評(píng)價(jià)？

高明華：目前獨(dú)立董事由大股東提名是比較普遍的現(xiàn)象，這毫無疑問會(huì)影響其獨(dú)立性。本次改革提出要鼓勵(lì)投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)等主體依法通過公開征集股東權(quán)利的方式提名獨(dú)立董事，上市公司股東大會(huì)選舉獨(dú)立董事推行累積投票制，就是在不可能解決由大股東提名獨(dú)立董事的情況下，減少甚至避免獨(dú)立董事受大股東的影響的一種有效的措施。

但要真正解決獨(dú)立董事不受大股東影響以及獨(dú)立董事的獨(dú)立性問題，最有效的方式還是建立透明的、競爭性的、職業(yè)化的經(jīng)理人市場，獨(dú)立董事要從這樣的經(jīng)理人市場上產(chǎn)生。透明化意味著便于監(jiān)督，且有能力的經(jīng)理人容易被發(fā)現(xiàn)；競爭性意味著低能力或不稱職的經(jīng)理人容易被替代，而被替代又意味著被替代者的職業(yè)生涯會(huì)受到嚴(yán)重影響，或身價(jià)會(huì)大幅降低；職業(yè)化意味著轉(zhuǎn)行的機(jī)會(huì)成本很高，必須靜下心來把經(jīng)理工作做好。如果獨(dú)立董事來自這樣的經(jīng)理人市場，聲譽(yù)激勵(lì)機(jī)制就會(huì)產(chǎn)生作用。

具體說，只有有能力且忠誠的經(jīng)理人才會(huì)被選擇擔(dān)任獨(dú)立董事，而擔(dān)任獨(dú)立董事意味著其社會(huì)認(rèn)可度大幅提高，其在經(jīng)理人市場上的討價(jià)還價(jià)能力也會(huì)提高，薪酬也會(huì)提高（薪酬主要來自擔(dān)任經(jīng)理人職務(wù)，而非主要來自擔(dān)任獨(dú)立董事職務(wù)）。反之，如果獨(dú)立董事因不盡職或缺乏能力而被替代，則其職業(yè)聲譽(yù)會(huì)大幅下降，甚至其職業(yè)生涯有終止的風(fēng)險(xiǎn)，或者其薪酬會(huì)大幅下降。有了這樣的市場，有能力重信用的經(jīng)理人和獨(dú)立董事人才會(huì)源源不斷地涌現(xiàn)出來，而且誰提名，并不會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的獨(dú)立性產(chǎn)生影響。

記者：在“康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假”事件中，相關(guān)獨(dú)立董事首次被開出連帶責(zé)任天價(jià)罰單。您此前也呼吁我國獨(dú)董制度有待建立追責(zé)機(jī)制，本次改革對(duì)獨(dú)立董事法律責(zé)任如何規(guī)定？今后獨(dú)董履職中應(yīng)當(dāng)注意哪些事項(xiàng)？

高明華：獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事一樣，在董事會(huì)決策中享有同樣的權(quán)利，且享有執(zhí)行董事所不具備的對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督權(quán)。盡管客觀上存在著獨(dú)立董事與執(zhí)行董事之間的信息不對(duì)稱，獨(dú)立董事難以做到像執(zhí)行董事那樣能夠?qū)臼聞?wù)了如指掌，但由于董事會(huì)決策，以及對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督關(guān)乎公司發(fā)展和所有股東的權(quán)利，因此對(duì)獨(dú)立董事不盡職和違規(guī)履職的責(zé)任追究就是不可或缺的，本次改革對(duì)此有清晰的規(guī)定，并特別提出獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事要承擔(dān)共同而有區(qū)別的法律責(zé)任。

為了保障獨(dú)立董事能夠有效履職，本次改革明確要求公司應(yīng)當(dāng)從組織、人員、資源、信息、經(jīng)費(fèi)等方面為獨(dú)立董事履職提供必要條件。盡管如此，仍不可能完全解決獨(dú)立董事不盡職和違規(guī)履職的問題，因此，就不能弱化責(zé)任追究機(jī)制。對(duì)獨(dú)立董事而言，要避免自己承擔(dān)不盡職或違規(guī)履職的責(zé)任，一方面要充分利用制度賦予獨(dú)立董事的保障機(jī)制，另一方面也需要不斷提高履職能力，提高合規(guī)意識(shí)。

記者：《意見》鼓勵(lì)上市公司為獨(dú)立董事投保董事責(zé)任保險(xiǎn)，支持保險(xiǎn)公司開展符合上市公司需求的相關(guān)責(zé)任保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，您如何看待這一改革的意義？

高明華：獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)在很多國家都存在，它有利于降低獨(dú)立董事履職風(fēng)險(xiǎn)，提高獨(dú)立董事履職的獨(dú)立性。

但是，不能把提高獨(dú)立董事履職能力都放到責(zé)任險(xiǎn)上，責(zé)任險(xiǎn)并不是解決獨(dú)立董事盡職盡責(zé)尤其是科學(xué)決策和科學(xué)風(fēng)險(xiǎn)控制的最好方法。責(zé)任險(xiǎn)有利有弊，而且利弊同源，即責(zé)任險(xiǎn)會(huì)可能同時(shí)產(chǎn)生兩個(gè)相反的結(jié)果。由于責(zé)任險(xiǎn)使獨(dú)立董事不用過多擔(dān)心決策的后果，因此，盡管它可能會(huì)促使獨(dú)立董事獨(dú)立決策，但也可能導(dǎo)致獨(dú)立董事不審慎地盲目決策或隨意決策，也未必能夠解決服從于大股東或董事長的意志的獨(dú)立決策問題，因?yàn)楠?dú)立董事決策時(shí)的內(nèi)心想法是無法觀察的。尤其是難以清晰界定決策和監(jiān)督責(zé)任的情況下，責(zé)任險(xiǎn)更有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤決策、錯(cuò)誤監(jiān)督而無人承擔(dān)實(shí)質(zhì)性責(zé)任的后果。

因此，盡管有必要明確規(guī)定公司應(yīng)該為獨(dú)立董事提供責(zé)任保險(xiǎn)，但責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)該僅限于勤勉履職的范圍內(nèi)。對(duì)于不盡職、失職和違規(guī)而產(chǎn)生的責(zé)任，仍然由獨(dú)立董事個(gè)人承擔(dān)責(zé)任，即責(zé)任險(xiǎn)不是獨(dú)立董事主張減輕或免除責(zé)任的借口。為此法律需要明確責(zé)任的性質(zhì)，并能夠明確具體的責(zé)任承擔(dān)大小。

（2023年4月27日《法制文萃報(bào)》記者 彭飛）