高明華

歷經(jīng)22年發(fā)展，我國獨立董事制度迎來重大改革。

4月14日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于上市公司獨立董事制度改革的意見》（以下簡稱《意見》）。同日，中國證監(jiān)會發(fā)布了《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《辦法》）并向社會征求意見。此后，上海證券交易所、深圳證券交易所、北京證券交易所同步修訂了滬深主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板及北交所的相關(guān)股票上市規(guī)則、規(guī)范運作或監(jiān)管指引并發(fā)布了相關(guān)規(guī)定的征求意見稿。

2001年中國證監(jiān)會首次發(fā)布指導(dǎo)意見要求上市公司全面建立獨立董事制度，2005年修訂的公司法在法律層面正式確立上市公司獨立董事制度?；仡櫸覈毩⒍轮贫榷嗄甑陌l(fā)展歷程，一方面為上市公司健康穩(wěn)定發(fā)展發(fā)揮了積極作用，另一方面卻又因為制度不完善而備受詬病，諸如“獨董是花瓶”“獨董既不獨立又不懂事”的聲音不時出現(xiàn)。

2016年“萬寶之爭”事件中，作為萬科獨董的黑石集團大中華區(qū)主席張利平，因黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者，申請回避表決，引發(fā)公眾對獨董角色定位的廣泛關(guān)注；2021年“康美藥業(yè)集體訴訟案”一審判決相關(guān)獨董承擔上億元的天價連帶責任罰單，一度引發(fā)上市公司獨董辭職潮。在每一次熱議中，關(guān)于解決獨立董事定位不清晰、責權(quán)利不對等、監(jiān)督手段不夠、履職保障不足等制度性問題的呼聲越來越強烈。

本次獨立董事制度改革，也將“監(jiān)督作用”作為核心目標，從獨立董事職責定位、履職方式、任職管理、選任制度、履職保障、履職情況監(jiān)管、約束機制及完善內(nèi)外部監(jiān)督體系等八個方面提出獨立董事制度改革的措施，明確獨立董事要履行好董事職責，在董事會中更加有效發(fā)揮獨立董事的決策、監(jiān)督、咨詢作用。

北京師范大學公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任、中國公司治理50人論壇學術(shù)委員會執(zhí)行主任兼秘書長高明華教授，長期關(guān)注公司治理及企業(yè)合規(guī)發(fā)展問題，曾發(fā)表多篇與獨立董事制度改革相關(guān)的文章。近日，圍繞本次改革的亮點制度，《法制文萃報》記者對其進行了專訪。

記者：“獨董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨董”被認為是獨董任職的基本原則。2016年“萬寶之爭”引發(fā)公眾對獨董角色的再關(guān)注。在本次獨立董事制度改革中，對規(guī)避獨董利益關(guān)聯(lián)問題是如何規(guī)定的？

高明華：“獨董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨董”是發(fā)達國家公司治理中對獨立董事制度的普遍共識。2016年“萬寶之爭”中，獨立董事張利平因其任職的黑石集團與萬科發(fā)生了潛在的利益沖突，提出回避表決。其實，在出現(xiàn)潛在利益關(guān)聯(lián)時，他的第一反應(yīng)應(yīng)該是辭職。作為獨立董事，其實是沒有回避表決的任何理由的，否則就不成其為獨立董事。本次改革特別強化了獨立董事的合規(guī)意識。《辦法》明確規(guī)定獨立董事出現(xiàn)利益關(guān)聯(lián)等不合規(guī)情況時，應(yīng)當立即停止履職并辭去職務(wù)，未提出辭職的，上市公司董事會知悉或者應(yīng)當知悉該事實發(fā)生后應(yīng)立即按規(guī)定解除其職務(wù)。這是制度的重要改進。

記者：業(yè)界過去普遍認為“中國上市公司普遍存在一股獨大的情況，獨董由大股東提名，極容易受大股東影響”，本次改革對獨立董事獨立性是如何規(guī)定的？您如何評價？

高明華：目前獨立董事由大股東提名是比較普遍的現(xiàn)象，這毫無疑問會影響其獨立性。本次改革提出要鼓勵投資者保護機構(gòu)等主體依法通過公開征集股東權(quán)利的方式提名獨立董事，上市公司股東大會選舉獨立董事推行累積投票制，就是在不可能解決由大股東提名獨立董事的情況下，減少甚至避免獨立董事受大股東的影響的一種有效的措施。

但要真正解決獨立董事不受大股東影響以及獨立董事的獨立性問題，最有效的方式還是建立透明的、競爭性的、職業(yè)化的經(jīng)理人市場，獨立董事要從這樣的經(jīng)理人市場上產(chǎn)生。透明化意味著便于監(jiān)督，且有能力的經(jīng)理人容易被發(fā)現(xiàn)；競爭性意味著低能力或不稱職的經(jīng)理人容易被替代，而被替代又意味著被替代者的職業(yè)生涯會受到嚴重影響，或身價會大幅降低；職業(yè)化意味著轉(zhuǎn)行的機會成本很高，必須靜下心來把經(jīng)理工作做好。如果獨立董事來自這樣的經(jīng)理人市場，聲譽激勵機制就會產(chǎn)生作用。

具體說，只有有能力且忠誠的經(jīng)理人才會被選擇擔任獨立董事，而擔任獨立董事意味著其社會認可度大幅提高，其在經(jīng)理人市場上的討價還價能力也會提高，薪酬也會提高（薪酬主要來自擔任經(jīng)理人職務(wù)，而非主要來自擔任獨立董事職務(wù)）。反之，如果獨立董事因不盡職或缺乏能力而被替代，則其職業(yè)聲譽會大幅下降，甚至其職業(yè)生涯有終止的風險，或者其薪酬會大幅下降。有了這樣的市場，有能力重信用的經(jīng)理人和獨立董事人才會源源不斷地涌現(xiàn)出來，而且誰提名，并不會對獨立董事的獨立性產(chǎn)生影響。

記者：在“康美藥業(yè)財務(wù)造假”事件中，相關(guān)獨立董事首次被開出連帶責任天價罰單。您此前也呼吁我國獨董制度有待建立追責機制，本次改革對獨立董事法律責任如何規(guī)定？今后獨董履職中應(yīng)當注意哪些事項？

高明華：獨立董事與非獨立董事一樣，在董事會決策中享有同樣的權(quán)利，且享有執(zhí)行董事所不具備的對經(jīng)理層的監(jiān)督權(quán)。盡管客觀上存在著獨立董事與執(zhí)行董事之間的信息不對稱，獨立董事難以做到像執(zhí)行董事那樣能夠?qū)臼聞?wù)了如指掌，但由于董事會決策，以及對經(jīng)理層的監(jiān)督關(guān)乎公司發(fā)展和所有股東的權(quán)利，因此對獨立董事不盡職和違規(guī)履職的責任追究就是不可或缺的，本次改革對此有清晰的規(guī)定，并特別提出獨立董事與非獨立董事要承擔共同而有區(qū)別的法律責任。

為了保障獨立董事能夠有效履職，本次改革明確要求公司應(yīng)當從組織、人員、資源、信息、經(jīng)費等方面為獨立董事履職提供必要條件。盡管如此，仍不可能完全解決獨立董事不盡職和違規(guī)履職的問題，因此，就不能弱化責任追究機制。對獨立董事而言，要避免自己承擔不盡職或違規(guī)履職的責任，一方面要充分利用制度賦予獨立董事的保障機制，另一方面也需要不斷提高履職能力，提高合規(guī)意識。

記者：《意見》鼓勵上市公司為獨立董事投保董事責任保險，支持保險公司開展符合上市公司需求的相關(guān)責任保險業(yè)務(wù)，您如何看待這一改革的意義？

高明華：獨立董事責任險在很多國家都存在，它有利于降低獨立董事履職風險，提高獨立董事履職的獨立性。

但是，不能把提高獨立董事履職能力都放到責任險上，責任險并不是解決獨立董事盡職盡責尤其是科學決策和科學風險控制的最好方法。責任險有利有弊，而且利弊同源，即責任險會可能同時產(chǎn)生兩個相反的結(jié)果。由于責任險使獨立董事不用過多擔心決策的后果，因此，盡管它可能會促使獨立董事獨立決策，但也可能導(dǎo)致獨立董事不審慎地盲目決策或隨意決策，也未必能夠解決服從于大股東或董事長的意志的獨立決策問題，因為獨立董事決策時的內(nèi)心想法是無法觀察的。尤其是難以清晰界定決策和監(jiān)督責任的情況下，責任險更有可能出現(xiàn)錯誤決策、錯誤監(jiān)督而無人承擔實質(zhì)性責任的后果。

因此，盡管有必要明確規(guī)定公司應(yīng)該為獨立董事提供責任保險，但責任保險應(yīng)該僅限于勤勉履職的范圍內(nèi)。對于不盡職、失職和違規(guī)而產(chǎn)生的責任，仍然由獨立董事個人承擔責任，即責任險不是獨立董事主張減輕或免除責任的借口。為此法律需要明確責任的性質(zhì)，并能夠明確具體的責任承擔大小。

（2023年4月27日《法制文萃報》記者 彭飛）