□ 周玉華

代位制度是傳統(tǒng)民法中一項古老的重要制度。代位分為主體代位（人的代位）和客體代位（物上代位）兩種，人的代位又有清償代位、保證代位、債權代位之分。雖均名為代位，但清償代位與保證代位這兩者與債權代位存在本質差異，如不仔細辨析極易混淆?，F(xiàn)行保險法中的保險人代位求償權、履約保證保險中的保險人賠償后對其他擔保人的追償權、受害第三人直接請求權這三項權利的法律屬性一直存在爭論，前述三項權利分別與清償代位（民法典第五百二十四條）、保證代位（民法典第七百條）和債權代位（民法典第五百三十五條）全部契合。民法代位制度能夠完美詮釋保險代位權與求償權的法律性質和權利本源，構建了民法和保險法之間新的紐帶。

清償代位是保險代位求償權的法理基礎

我國學術界通說認為，保險法第六十條規(guī)定的保險代位求償權的本質屬于債權法定轉移，有的解釋為不真正連帶關系。有的學者認為，對于保險代位權，大陸和英美兩大法系分別形成了法定的債權轉移與權利法定代位兩種不同的制度安排，而英美法系的權利法定代位說更符合保險代位權的本質。筆者認為，英美法系權利代位說固然可取，但畢竟其與大陸民法格格不入；保險代位與債權法定轉移也不能混淆，兩者有本質區(qū)別：保險代位是因，債權法定轉移是果。且法定債權轉移無法避免保險人、被保險人不當?shù)美?，故無法證明法定債權轉移學說的合理性。保險法中保險代位求償權實際上在我國民法典中就可以找到其法理基礎，那就是第五百二十四條規(guī)定的清償代位制度。我國民法典第五百二十四條規(guī)定的清償代位與保險法第六十條規(guī)定的保險代位求償權在下列三個方面表現(xiàn)得相當一致。第一，保險代位求償權和清償代位的構成要件完全一致。第二，保險代位求償權和代位權的行使與清償代位完全一致。第三，保險代位求償權的法律效力與后果和清償代位完全一致。

保證代位在保險法中適用——保證保險人對擔保人的追償權

（一）保證保險人代位權與保證代位構成要件完全一致

我國民法典第七百條是關于保證代位的規(guī)定。保證代位實際上可以視為一種基于第三人與債權人之間的保證關系產(chǎn)生的清償代位，是一種特殊形式的清償代位。通過對比，我國民法典第七百條規(guī)定的保證代位與保證保險業(yè)務中的保證人的保險代位求償權在下列三個方面表現(xiàn)得基本一致。第一，就代位權的行使而言，保證保險人與履行保證責任的保證人完全一致。第二，就在第三人與債權人之間產(chǎn)生的法律效力和后果而言，保證保險中保險人保險代位權與保證代位完全一致。第三，保證人（第三人）代位后均受代位權和追償權的雙重制約。保險人的代位權的本質是繼承被保險人對侵權或違約第三人的損害賠償請求權。

（二）保險人能否向債務人（履約保證保險中的投保人）的其他擔保人、保證人追償

保險人能否向債務人（履約保證保險中的投保人）的其他擔保人、保證人追償履約保證保險中銀行貸款人（債權人、被保險人）在保險人提供的保證保險之外還會尋求債務人自己提供的物保、第三人提供的保證或擔保等增信措施，就投保人（債務人、借款人）不能按期償還借款時會發(fā)生保證保險人承擔完保險責任后保險人如何行使代位求償權的問題。筆者主張我國民法典第五百二十四條承認第三人清償代償取得代位權而唯獨否認擔保人代償后取得代位權，構成自身兩個制度之間的矛盾。承認擔保人取得代位權后可以向債權人的任何一個從權利人（其他擔保人）追償，而如果擔保人之間沒有份額的公平分配，會造成各保證人之間循環(huán)追償或者個別保證人獨自承擔全部保證責任而無法要求其他擔保人分攤的問題，因此境外立法例承認就同一債務的各個擔保人之間即使不存在意思聯(lián)絡也構成共同擔保、內(nèi)部形成按份連帶關系的立法模式頗值借鑒。

（三）保證保險合同中約定的違約金條款效力問題

關于保證保險合同中的違約金條款與借款合同中的違約金條款之間的關系問題，實務中一直存在爭論。筆者認為，債權人主張的違約金是從債務人違約到保險人代為清償這一期間的損失賠償，而保險人主張的違約金發(fā)生在其代為清償（賠付）后到投保人實際清償完畢之日這一期間。一個是針對借款合同不履行產(chǎn)生的違約責任，另一個是針對投保人不履行保證保險合同約定墊付關系而產(chǎn)生的違約責任，兩個違約責任實際上并不沖突，沒有產(chǎn)生投保人承擔雙重違約責任的后果。按照民法關于非競爭性競合關系處理的規(guī)則，保險人可以同時主張兩種求償權，當然人民法院可以從遏制保險公司變相從事貸款業(yè)務的角度出發(fā)對違約條款約定的金額過高者進行適當調整。

債權代位在保險法中的適用——責任保險中受害人直接請求權

（一）受害人直接請求權與我國民法典中“債權代位”構成要件完美契合

我國保險法（2009年）首次新增第六十五條，規(guī)定了責任保險中的第三人直接請求權。關于該權利的性質，通說采取“法定權利說”。持“法定權利說”的學者認為，由于缺乏傳統(tǒng)的民商法規(guī)定作為責任保險中第三人直接請求權的理論基礎，因此解釋該權利產(chǎn)生于“法律的特別規(guī)定”。通過保險法第六十五條和民法典第五百三十五條的比對，筆者發(fā)現(xiàn)兩者在構成要件上完全一致，主要體現(xiàn)在以下四個方面。第一，在代位權行使的方式方面一致。第二，在代位權行使的客體方面一致。均要求債務人債權債務關系合法確定且到期。第三，兩者均要求須債務人對其相對人享有權利，不是專屬于債務人自身的權利，且該權利適合代位行使。責任保險受害第三人將自己對被保險人的債權，在被保險人（債務人）怠于向保險人（次債務人或債務人的相對人）請求理賠保險金時，通過民法典第五百三十五條的債權代位制度取得對保險人的直接請求權。第四，兩者在債權代位行使效果的歸屬方面一致。

（二）運用民法債權代位的理論解決受害人直接請求權行使問題

我國現(xiàn)有民法體系下并不存在受害人直接請求權權利來源缺位的障礙，完全可以利用民法典第五百三十五條規(guī)定的債權代位理論來解決責任保險中第三人直接行使索賠權時常見疑難問題，在我國保險法第六十五條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》第十四條、第十五條之外起到補充解釋的作用，從而能為責任保險場景中第三人直接請求權提供統(tǒng)一的實務解決方案。例如，訴訟中常遇見受害第三人能否直接起訴保險人獲得賠償，能否同時起訴保險人和被保險人，法院如何確定管轄，能否合并審理以及如何確定訴訟時效，訴訟中保險人能否以其與被保險人之間保險合同本身存在的瑕疵抗辯受害第三人，受害第三人行使代位權時就保險賠償不足以彌補損失的部分如何獲償，就超出代位權訴求數(shù)額的部分法院應如何判決等問題。

綜上，我國現(xiàn)代保險制度來源于西方國家，在法律移植過程中存在將西方保險制度與我國民法體系融合的問題。我國是民商合一的國家，保險法只有與民法保持一致，才能保證法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一性。不能以保險法的特殊性為由，脫離民法基礎理論憑空創(chuàng)設權利和規(guī)則，否則只會導致法律解釋的困難和司法適用的混亂。民法中的三種代位在保險法中分別體現(xiàn)為保險代位求償權、履約保證保險中保險人對其他擔保人和保證人的追償權，受害第三人的直接請求權。筆者將三種權利集中統(tǒng)一論述，目的在于通過對比更易發(fā)現(xiàn)它們之間的異同，同時回答“保險法中的各項權利究竟是保險法獨創(chuàng)的新權利，還是屬于民法的固有權利”的問題，從而為運用民法既有的成熟規(guī)則解決保險代位權與求償權行使中遇到的各種疑難問題提供理論依據(jù)。

（原文刊載于《政法論壇》2024年第3期）