□ 劉仁文

自有法律懲罰以來，關(guān)于懲罰的正當(dāng)性就是一個(gè)令道德學(xué)家、法學(xué)家和哲學(xué)家苦思冥想且至今困惑難解的問題。

在論證法律懲罰正當(dāng)性的理論中，有兩種影響最大又各執(zhí)一端的理論：一是主張正義和應(yīng)得的報(bào)應(yīng)主義，二是主張社會(huì)利益最大化的功利主義。雖然現(xiàn)在的規(guī)范性懲罰理論大多為兩種理論的混合版，即把二者綜合起來，將強(qiáng)調(diào)過去與強(qiáng)調(diào)未來、強(qiáng)調(diào)正義與強(qiáng)調(diào)共同體的善的主張加以調(diào)和，但這種中間路線把兩種理論的巨大差異和深刻對(duì)立僅僅看作分工的不同，導(dǎo)致懲罰實(shí)踐中的許多問題細(xì)究起來都無法提供令人信服的解釋。

當(dāng)今社會(huì)，日新月異。人類已歷經(jīng)農(nóng)業(yè)文明、工業(yè)文明、網(wǎng)絡(luò)文明，正在邁向數(shù)字文明。為適應(yīng)社會(huì)治理的需要，世界各國的刑事立法都進(jìn)入活性化時(shí)代，刑法的刑事政策化傾向愈益明顯，各種以問題為導(dǎo)向的應(yīng)對(duì)新型犯罪的措施和制度不斷推出。在這種背景下，圍繞懲罰的正當(dāng)性，重新體系性地思考懲罰原理，仍然是“我們這個(gè)時(shí)代最為緊迫的問題之一”。

巨變的時(shí)代更需閱讀經(jīng)典。翻譯邊沁的經(jīng)典著作《懲罰原理》，正是為了把目光投向這位人類歷史上頂級(jí)的懲罰理論家，從他近二百年前的深邃思考中汲取靈感。

《懲罰原理》是一座學(xué)術(shù)富礦，為不至在紛繁的細(xì)節(jié)中迷失方向，閱讀該書需要一個(gè)指引，這個(gè)指引簡單用一句話來說，就是從刑法上設(shè)計(jì)出一套基于功用原理的行為典章，并用依靠同樣原理來調(diào)節(jié)的系列制裁措施作為其后盾。同樣，它帶給我們的啟示也是多方面的，除了前面零星提到的種種，譯者想在這里重點(diǎn)圍繞以下三點(diǎn)談?wù)効捶ā?/p>

一是邊沁的功用主義懲罰原理為何經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)。自邊沁之后，功用主義已經(jīng)走過了漫長的道路，但時(shí)光的流逝一點(diǎn)也沒沖淡邊沁的功用主義懲罰大師的形象，反而愈加凸顯。究其原因，首先是其高度的理論概括力。古今中外，大凡產(chǎn)生重大影響力的學(xué)說主張，一般都有一個(gè)特點(diǎn)，那就是能用一個(gè)言簡意賅而又內(nèi)涵豐富的命題來表述。其次是其層層深入的“手術(shù)刀”。為了厘定國家和社會(huì)在使用刑法打擊犯罪和保護(hù)人民中的各種要求，刑法學(xué)必須成為一門最精確的法學(xué)。最后是其良好的社會(huì)效果。邊沁的學(xué)說促進(jìn)了英國乃至世界刑罰的輕緩化和人道化，這不僅有令人信服的證據(jù)，而且在邊沁研究者看來簡直就是“一目了然”。對(duì)于邊沁的啟蒙貢獻(xiàn)，馬克思、恩格斯也是給予充分肯定的，正如他們在《神圣家族》中所指出：“‘思想’一旦離開‘利益’，就一定會(huì)使自己出丑。”也正是對(duì)利益的重視，唯物史觀才強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)力的重要性。具體到刑法領(lǐng)域，邊沁的許多寶貴思想與今天的系統(tǒng)刑法學(xué)注重整體主義、利益法學(xué)強(qiáng)調(diào)平衡各種相互沖突的利益、法經(jīng)濟(jì)學(xué)追求對(duì)犯罪與刑罰的經(jīng)濟(jì)分析都具有內(nèi)在的邏輯一致性。

二是從邊沁的刑法典構(gòu)想考察兩大法系的刑法立法模式。邊沁的一個(gè)夢想是要建立一種完善、全面的法律體系，即所謂的“萬全法”，以澄清英國法中“普遍性的不準(zhǔn)確與紊亂之處”。作為這一夢想的重要組成部分，他對(duì)刑法典的編纂傾注了大量心血。世人一般都認(rèn)為，判例法是英美法系的特征，而制定法則是大陸法系的特征，前者建立在經(jīng)驗(yàn)主義的認(rèn)知基礎(chǔ)之上，后者建立在理性主義的認(rèn)知基礎(chǔ)之上。邊沁所在的英國是英美法系的代表性國家，歷來就有遵循先例的司法傳統(tǒng)，但作為英國人的邊沁卻極力呼吁制定法，且終身執(zhí)著于法典編纂的理想與目標(biāo)，這不能不引起我們的深思。其實(shí)，如果把鏡頭拉遠(yuǎn)一點(diǎn)，就會(huì)看到，無論是過去還是當(dāng)今，也許我們過于強(qiáng)調(diào)兩大法系的差異，而忽略了其共同點(diǎn)。今天，刑法法典化已經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國家和地區(qū)的不二選擇，然而，一個(gè)耐人尋味的事實(shí)是，在英國本土，邊沁的刑法法典化主張卻只“取得了部分成果”。當(dāng)然，另一個(gè)現(xiàn)象也值得重視，那就是越來越多的國家和地區(qū)在刑法典之外，還頒布為數(shù)眾多的特別刑法、附屬刑法。這說明隨著社會(huì)的日趨復(fù)雜，特別是法定犯的增多、治罪與治理的結(jié)合，光靠一部單一的刑法典來懲治犯罪已顯供給不足。這種因社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷而引起刑事立法從單一的刑法典立法模式走向刑法典與特別刑法、附屬刑法并駕齊驅(qū)的多元立法模式，雖然突破了邊沁當(dāng)初的設(shè)想，卻也完全符合他的功用主義原理。

三是透過《懲罰原理》反思當(dāng)前我國刑法學(xué)研究的資源投入。毋庸置疑，我國刑法學(xué)界受德日刑法學(xué)的影響，將主要精力放在犯罪論上，甚至認(rèn)為犯罪論才是“刑法學(xué)皇冠上的明珠”。因此，“79刑法頒行40多年來，我國犯罪體系發(fā)生了巨大變化，刑法制裁體系卻基本保留初始框架，這也導(dǎo)致刑法制裁體系難以跟進(jìn)現(xiàn)代犯罪治理的步伐，在實(shí)踐中不斷遭遇各種挑戰(zhàn)”。這種一頭重一頭輕的局面，使得我國刑罰論的研究嚴(yán)重滯后，無論刑種、刑罰結(jié)構(gòu)還是刑法運(yùn)行機(jī)制都不能適應(yīng)刑事法治進(jìn)程的需要。但是，刑法的現(xiàn)代化主要還有賴于刑罰的現(xiàn)代化。我們看一些英美的刑法著作或教科書，往往一上來先討論國家刑罰權(quán)的正當(dāng)性來源，個(gè)中深意在于，刑法要實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的任務(wù)，首先要實(shí)現(xiàn)對(duì)刑罰權(quán)的控制。事實(shí)上，德日刑法學(xué)者對(duì)他們重犯罪論輕刑罰論的研究風(fēng)氣也有過反思。這種反思是深刻的，不論是行為人要不要對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，還是限制刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)，不都是邊沁在其《懲罰原理》一書中所念茲在茲的嗎？言及此，就不得不糾正一個(gè)由來已久的說法，那就是所謂英美刑法重實(shí)用輕理論。也許正確的說法應(yīng)當(dāng)是，相對(duì)德日的重犯罪論，英美刑法更重刑罰論。而刑罰論不僅要求有刑法教義學(xué)的視角，還要求有憲法、刑事政策等視角，因而其理論性更加挑戰(zhàn)人的智慧。