□ 易繼明 （北京大學國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心教授）

對“混淆”的判斷應該協(xié)調(diào)一致

“混淆的可能”或稱“混淆可能性”作為商標法與反不正當競爭法的核心概念，貫穿商業(yè)標識保護的邏輯體系。商標法第五十七條將“容易導致混淆”作為商標侵權(quán)構(gòu)成要件，其侵權(quán)行為包括使用與注冊商標相同或者近似商標的行為；與之配套的，是對制作商標標識、銷售商品或商業(yè)標識的侵權(quán)認定。反不正當競爭法第七條則明令經(jīng)營者不得實施“混淆行為”，避免引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系。二者立法表述雖略有差異，但不難看出，其根本目標是一致性的，即要防止相關(guān)公眾對商業(yè)標識與商業(yè)主體之間的關(guān)系產(chǎn)生誤認。

誠然，較之商標標識，商業(yè)標識更加寬泛和多元化。一般來講，商業(yè)標識除了商標標識之外，還包括企業(yè)名稱、域名、商品名稱、包裝、裝潢等。從這個角度看，商標法與反不正當競爭法之間，存在著商業(yè)標識之權(quán)利保護的互補性。但是，同一商業(yè)標識，不論是商標標識還是企業(yè)名稱、商品名稱等，司法上關(guān)于相關(guān)行為是否導致“混淆”或者“混淆的可能”的判斷，應該保持一致。實踐中，出現(xiàn)了不少同一或者類似商業(yè)標識被拆分訴請和評價的現(xiàn)象。例如，權(quán)利人分別以商標侵權(quán)和不正當競爭為由重復主張商標專用權(quán)上的權(quán)利，讓法院對同一標識在不同場景下的“混淆”與否進行判斷。為了避免此類案件頻發(fā)，加重企業(yè)訴累和司法成本，筆者立足法律規(guī)范體系與司法實踐，認為無論看上去多么復雜的“混淆”爭議，對“混淆”的判斷應回歸具體行為，構(gòu)建商標法與反不正當競爭法的協(xié)同適用邏輯。

“混淆”判斷的三步分層邏輯

回到立法層面，商標侵權(quán)和不正當競爭語境中“混淆”的含義是有所差異的。商標法第五十七條第二項關(guān)于“混淆”的規(guī)定，是指未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的行為。此處“混淆”指向商品來源的誤認。反不正當競爭法第七條規(guī)定的“混淆行為”，將“混淆”范圍從商品來源擴展至特定的關(guān)聯(lián)關(guān)系之誤認（如贊助、許可關(guān)系），保護客體亦從注冊商標延伸至未注冊的商業(yè)標識，如商品名稱、企業(yè)名稱、域名、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁、新媒體賬號名稱等。即便字面表達有所不同，但不可否認的是，上述兩個部門法在法律規(guī)范目的上，至少有兩個共同點：第一，要保護公眾認知利益，避免消費者因標識混淆導致選擇錯誤；第二，要維護市場競爭秩序，防止經(jīng)營者攀附他人商譽獲取不正當競爭優(yōu)勢。

在理論界，關(guān)于商標法與反不正當競爭法的關(guān)系，各種觀點層出不窮。不過，主流的觀點認為，反不正當競爭法主要發(fā)揮兜底保護、附加保護的作用。而實踐中，對商標標識的使用行為，可構(gòu)建“行為性質(zhì)—法律適用—混淆判斷”的三步分層邏輯。

第一步，判斷行為是否構(gòu)成“商標性使用”。商標法第四十八條規(guī)定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。事實上，是否發(fā)揮了識別商品來源的功能，是區(qū)分“商標性使用”與“非商標性使用”的基礎(chǔ)；而沒有發(fā)揮來源識別功能的非商標性使用，不該認定為侵權(quán)行為，屬于商標符號的正當使用，如某些描述性或說明性使用，其實質(zhì)是介紹產(chǎn)品的質(zhì)量或服務內(nèi)容。

第二步，若構(gòu)成“商標性使用”，則直接適用商標法評判是否導致混淆。若商標侵權(quán)不成立，特別是已經(jīng)判定商品類別不類似和/或標識不近似，則原則上就要排除反不正當競爭法第七條對同一行為的重復評價。換言之，同一標識在相同使用場景/類別中的混淆可能性已被司法否定，反不正當競爭法不應突破商標法上的既判力。這一點，也得到了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號）第二十四條的印證：“對于同一侵權(quán)人針對同一主體在同一時間和地域范圍實施的侵權(quán)行為，人民法院已經(jīng)認定侵害著作權(quán)、專利權(quán)或者注冊商標專用權(quán)等并判令承擔民事責任，當事人又以該行為構(gòu)成不正當競爭為由請求同一侵權(quán)人承擔民事責任的，人民法院不予支持。”這一做法，一方面是保持司法對當事人行為評價的一致性；另一方面也是維護司法的權(quán)威與秩序。

第三步，若構(gòu)成非商標性使用，則轉(zhuǎn)入反不正當競爭法的分析框架，獨立判斷是否屬于需要規(guī)制的“混淆行為”。此時，對“混淆”的判斷要衡量兩個因素：一是當事人雙方使用行為的權(quán)利基礎(chǔ)；二是使用行為在社會學意義上是否導致消費者認知上的混淆。這兩個因素的衡量，旨在避免商標權(quán)被不適當?shù)財U張為“符號權(quán)”，商標權(quán)人借此壟斷與自身商標相同或近似的所有符號，從而進行“符號圈地運動”。商標法和反不正當競爭法的出發(fā)點，一方面是衡量一個符號能否成為一個商標標識；另一方面是要考慮商標標識如何被使用以及經(jīng)使用后的實際商業(yè)效果。

回歸行為判斷的價值目標

在司法實踐和商業(yè)活動中，無論是法官裁判被訴行為的合法性，還是商業(yè)活動主體研判自身行為的權(quán)責邊界，都應當把握“具體行為具體分析”的原則。但是，同類行為不應重復訴請和評價，從而避免同樣或者同類行為在不同語境中出現(xiàn)司法上的沖突。因此，必須回歸法的價值目標，保持分析邏輯和體系的一致性，對具體行為進行判斷。

上述“三步法”的提出，目的就在于追求司法實踐和商業(yè)活動中對行為合法性判斷的一致性，保持法的體系性和協(xié)調(diào)性。同時，亦為司法“減負”，降低社會成本。誠然，這種“減負”需要注意兩個方面的平衡：

一方面，不要因為“減負”而忽略特殊情形。以“新百倫”案件為例，該案中最高人民法院提出，企業(yè)名稱權(quán)與商標權(quán)存在不同的權(quán)利功能區(qū)分，企業(yè)名稱與商標的注冊制度、功能定位截然不同，商標專用權(quán)不當然賦予企業(yè)名稱使用權(quán)，惡意注冊行為不受法律保護。這涉及私法上具有普遍意義的誠信原則即被訴行為人存在主觀惡意，也因為商標法對除商標標識之外的企業(yè)名稱、商品名稱等其他商業(yè)標識缺乏整體性規(guī)范，只有透過反不正當競爭法加以補足。

另一方面，不要機械適用“具體行為具體分析”，導致行為劃分過于具體，反而落入“逐一判斷”的復雜化原點。司法實踐中，法院要對涉案行為的分類作出必要的指導和釋明，對于明顯屬于同一類行為的待證事實，無需過度拆分。其中，對于“同一類行為”的歸納總結(jié)標準也非常簡單明確，那就是回歸“混淆”判斷的本質(zhì)，抓住“標識”和“場景/類別”兩個要素：對于使用相同/近似標識在相同或者類似場景/類別中使用的行為，就應該歸納進同一類被訴行為，適用上述“三步法”依次判斷。

總之，商標法與反不正當競爭法對“混淆”行為的規(guī)制，本質(zhì)上是以公眾認知為中心的市場秩序維護工具，司法實踐中應摒棄“權(quán)利標簽之爭”，回歸三步分層邏輯判斷的核心問題：第一，在行為本質(zhì)方面，是否改變標識的來源識別功能；第二，在公眾認知層面，相同場景下是否可能產(chǎn)生新的誤認；第三，法律評價同一性上，是否屬于已被裁判覆蓋的同一行為。

綜上所述，筆者認為，唯有構(gòu)建“分層分析、禁止重復、例外補強”的邏輯框架，才能堵塞制度漏洞，引導企業(yè)從“訴訟博弈”轉(zhuǎn)向“創(chuàng)新競爭”，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護與市場自由的平衡，真正通過創(chuàng)新促進發(fā)展。