包拯，因立朝剛毅，敢替百姓申不平，故有“包公”“包青天”之名。戲曲唱段“宋皇賜我黃木枷梢黃木杖，要斷皇親國戚臣；黑木枷梢黑木杖，專斷人間事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿；桃木枷梢桃木杖，日斷陽間夜斷陰”，也從一個側面反映了百姓對于司法權的樸素認知和內心對正義的期待。

然而，作為我國古代司法圈的“流量擔當”，包拯所在的宋代卻并沒有以其為主角的劇本。大量的“包公戲”主要興于元朝，至晚清時蔚為大觀，如《鍘美案》《鍘包勉》《鍘郭槐》《鍘趙王》《打鑾駕》《打龍袍》《包公審案》等，集中呈現(xiàn)了包拯公正斷案、匡扶正義之過程，塑造了不附權貴、鐵面無私的黑面月牙形象。

單從戲曲藝術的角度去看，包拯作為當朝司法官，其剛正不阿、忠于法律、執(zhí)著于真相、扶弱濟貧的職業(yè)精神的確值得我們學習。但是，作為一種在宋代司法文明湮滅之后才興起的民間曲藝，就其反映的宋代司法制度而言，卻和歷史事實相差甚遠。只是后世文人為了借古論今，在舞臺上虛構的一幕幕符合本朝制度的宋代司法情景而已。所以，看戲歸看戲，若要深究，則須以批判的視角從中探尋宋代司法制度的真相。

司法分權制衡機制

以豫劇《鍘美案》為例：秦香蓮攜子上京尋夫（陳世美，時任駙馬）被拒絕相認，棲身古廟，陳世美派屬下韓琪欲將母子殺害。但韓琪忠義，得知真相不忍下手，只好自盡以求義……秦香蓮路遇包拯遂攔轎喊冤。后包拯尋得人證物證，欲定駙馬之罪，公主與太后皆趕至阻擋未果，皇帝亦連下三道赦旨，包拯不顧，終將陳世美送上龍頭鍘。

事實上，包拯要果真如此斷案，則嚴重違反司法程序，將受到責罰。在宋代，辦理刑案須遵循“審”“判”分離：其一為“鞫讞分司”，即負責審訊案情和負責檢出適用之法律的官員不能為同一人，前者叫推勘官，后者叫檢法官，兩者相互牽制，分權制衡。獨立的檢法官可以防止推勘官濫用權力，若其發(fā)現(xiàn)卷宗有疑點，須提出駁正，否則將可能與推勘官一起受到處分；其二為“差官錄問”，是插在“推勘”和“檢法”之間的一道程序。凡徒刑以上刑案，在初審結束之后，須由原審訊官之外且依法不必回避的錄問官核查案狀無誤后，才能進入檢法程序；其三為集體審核與判決制度，即案子擬判之后，還要經同級官員的集體審核并簽署畫押方可正式判決；其四為“翻異別勘”，即翻供重審制度。

由此可以看出，一樁刑案，從受理到判決，須經鞫司推勘、差官錄問、讞司檢斷，長官援法定罪并向犯人宣判等多個環(huán)節(jié)且各由不同官員獨立掌管，整個案子才算終結，宋人稱之為“結絕”。這種分權的優(yōu)勢，用南宋法官周林的話就是“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸”。而《鍘美案》故事中由包拯一人完成調查取證、審訊、開庭直至判決執(zhí)行，與宋代刑案程序嚴重不符。

另外，在諸多戲曲中批量出現(xiàn)的“尚方寶劍”“狗頭鍘”“龍頭鍘”以及“木杖”這種可行“先斬后奏”的特殊權力道具在宋代也是沒有的。相反，宋人的法制觀念對此是排斥的，因為“法者，天子所與天下共也……故王者不辨親疏，不異貴賤，一致于法”。司法權的行使也并不倚重于這些道具，而更強調“三尺之法”。至少在理論上，宋代法官要讓犯死罪的權貴伏誅，只需憑頭上“三尺之法”，不必看手中有無尚方寶劍。

法官回避制度

以《鍘包勉》為例：包勉系包拯之侄，任蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相后，下令鍘死親侄包勉。

大義滅親之舉在各時期不同戲曲類型中都有表現(xiàn)，主要源于百姓對于司法公正的類比或假設性評判：辦案者不唯親，對百姓則必唯公。但實際上，這種假設大多是舊時戲曲創(chuàng)作者的一廂情愿，并不符合我國古代社會傳統(tǒng)道德倫理觀念，更不可能發(fā)生在極度重視司法程序的宋代。

關于宋代法官親嫌回避，在司法審判的各個環(huán)節(jié)，均設置了非常嚴格而周密的制度?！端涡探y(tǒng)》卷二十九《斷獄律·不合拷訊者取眾證為定》規(guī)定：“諸鞫獄官與被鞫人有五服內親，及大功以上婚姻之家，并受業(yè)師，經為本部都督、刺史、縣令及有仇嫌者，皆須聽換。推經為府佐，國官于府主，亦同?！奔磳徲嵐倮襞c被勘鞫的系囚有五服內親屬關系、大功以上的姻親關系、師生關系、有仇怨或妨礙公正審訊的嫌疑，都應依法更換。否則，將會面臨杖責等處罰。因此，即使要大義滅親，也輪不到包拯自己來滅。

“獄訟”乃政務之首

中國古代不乏執(zhí)法公正、愛民如子的清官，但明清戲曲為何獨偏愛于塑造宋代“黑面月牙”的包青天形象，概與宋代對于司法權的高度重視密不可分。宋代統(tǒng)治者一改前朝五代治亂的現(xiàn)狀，形成了“獄訟”乃政務之首的獨特傳統(tǒng)，并由此構建了一套較為完整的司法權制約機制，體現(xiàn)了濃厚的民本主義價值傾向。正如宋代學者王應麟在其《玉?！芬粫ň?2）中關于宋真宗言論的記載：“邦家之事，政刑而已，政令一出，為安危之際；刑辟一施，有死生之法，人以為小，吾以為大。”故而在宋代出現(xiàn)了許多典型判例，為后人所廣泛傳頌，亦成為戲曲編劇的優(yōu)質素材。

宋代對于“獄訟”的重視，一方面體現(xiàn)在通過強化法官職責嚴格司法程序來重塑司法威信，從而建立良好的社會秩序，形成價值引導，實現(xiàn)人們對司法公正的秩序期待。在具體制度上，則形成了用“鞫讞分司”來分配司法權力，用嚴格的法官選任制度——“明法科”“試刑法”，來促進法官隊伍的正規(guī)化、職業(yè)化和專業(yè)化。同時又以“選官考法”“出官試律”倒逼官吏明法，保證了司法及政令的開明和暢通；另一方面則體現(xiàn)在對法制的重視，南宋思想家陳亮與葉適對此總結為：“漢，任人者也；唐，人法并行者也；本朝，任法者也?！薄拔嶙孀谥翁煜乱?，事無大小，一聽于法。”所謂“任法”“一聽于法”，類似于當今“依法治國”的意思。

上述理念是國力強盛的漢唐帝國所沒有的，也是后世明清所不及的。正如民國著名法律人士徐道鄰先生所言：“中國傳統(tǒng)法律，到了宋代，才發(fā)展到最高峰……就制度來講，這一段時期，確實是舉世無雙?！北疚闹兴贫龋皇撬未痉ㄎ拿髦唤?，作為我國法律史上一枝獨秀的司法文明，它還有許多值得我們深入研究、思考和借鑒的地方。

（作者單位：江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院）