□ 吳英姿

一、問題的提出

禁令是指法官發(fā)布的要求當事人為某種行為或禁止其實行某種行為的司法命令。禁令的本質(zhì)是一種民事權利救濟措施。其中，臨時禁令是法院在未對當事人的民事爭議進行實質(zhì)審理、作出實體裁判的情況下作出的，目的是維持權利關系現(xiàn)狀，防止因被申請人的行為給申請人的民事權利造成無法彌補的損害，從而滿足民事權利預防性救濟的需要。

法院審理禁令申請時需要對請求是否滿足實體法規(guī)定的要件等實體問題進行判斷。實踐證明，民事訴訟法上的行為保全程序在理論支撐與規(guī)則供給兩個方面都不能滿足禁令制度的需要，勉強搬用保全程序會限制禁令制度功能的發(fā)揮，應當構建獨立的禁令程序。

二、禁令程序的獨立性

臨時禁令的本質(zhì)是事先救濟和暫時救濟。禁令制度的本質(zhì)屬性決定了禁令程序在法律屬性、制度目標、判斷標準、程序效力等方面與行為保全程序均有本質(zhì)區(qū)別，應當作為獨立的程序進行構建。

禁令程序的實體法屬性是指，禁令程序是實體法上禁令制度的組成部分。禁令的請求權基礎是實體法上的民事權利請求權。由于禁令包含強制執(zhí)行的內(nèi)容，而法律規(guī)定法院是強制執(zhí)行權唯一合法主體，所以民法要求權利主體必須向法院提出禁令申請，并由法院負責禁令的執(zhí)行。因此禁令制度中必須包含司法程序規(guī)則置于民事訴訟法中。但這并不影響禁令程序的實體法屬性，法院裁判發(fā)布禁令的直接依據(jù)是實體法的有關規(guī)定；其制度設計與運行必須遵循實體法邏輯。

禁令申請條件中“不及時制止被申請人的行為將使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”與民事訴訟法第一百零四條規(guī)定訴前保全的適用條件之一“情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害”在文字表述上雷同。但是，純粹程序意義上的“情況緊急”“難以彌補的損害”，與實體意義上相同概念所包含的法律含義是不相同的，法院審查的標準與判斷方法也不一樣。法院在審查禁令申請是否屬于情況緊急時，是以權利人的合法權益是否面臨迫在眉睫的侵害行為或危險狀態(tài)為標準；判斷是否構成難以彌補的損害，須考慮當事人將來的損失是否難以計算等因素，即是從實體法上的損害填補可能性角度進行判斷。

在制止相對人實施特定行為方面，禁令與行為保全有功能上的交叉。當事人在提起訴訟之前，既可以向法院申請訴前行為保全，也可以申請禁令；在訴訟過程中，當事人亦可申請行為保全或單獨申請禁令。法院可以根據(jù)情況將禁令程序與訴訟程序合并審理。

三、禁令的正當程序選擇

禁令是一把雙刃劍，為申請人提供臨時救濟的同時，對被申請人的權利形成強制性限制。有些禁令還可能涉及公共利益。對于法院來說，臨時禁令需在尚未對案件事實充分審理前就作出決定，是否發(fā)出禁令很大程度上依賴法官的自由裁量。需要設置一個合適的程序，既能防止當事人濫用禁令制度，約束法官自由裁量權，也能幫助法官克服利益權衡難題，簡化程序，提高禁令制度效能。比較而言，普通訴訟程序不適合禁令程序?qū)喫俨门械囊?。從外觀上看，禁令程序不開庭審理、快速作出裁判的節(jié)奏很有非訟程序的風格，但這只是禁令程序的表象。禁令程序在程序標的、程序結構、審判方式等方面與非訟程序存在本質(zhì)差異。只有略式程序最為匹配。

略式程序是一種省略實質(zhì)審理環(huán)節(jié)、快速作出裁判的訴訟程序。其本質(zhì)特征是：未對主訴案件實質(zhì)審理，緊急情況下甚至可以不經(jīng)過開庭審理，法官主要通過形式審查就快速作出裁判。略式程序的目標不為解紛，只為滿足民事主體快速獲得民事權利保護的執(zhí)行名義的訴求，其程序法理及其運行機制主要遵循實體權利自身的邏輯，其結果是實體法意義上的拘束力和程序法意義上的形式確定力，具有執(zhí)行力，但沒有既判力。

四、禁令程序規(guī)則

（一）申請證據(jù)與證明標準

為保證禁令的正當性，申請人須提供證據(jù)證明其申請具備了實體法規(guī)定的條件。申請證據(jù)應當是那些能夠讓法官通過形式審查就能形成內(nèi)心確信的證據(jù)，即“表面證據(jù)”。證明標準達到民事訴訟一般證明標準，即“高度可能性”。在情況緊急、法官需要快速作出判斷的情形，證明標準還可以適當降低，達到“可能性較大”即可。

（二）審理方式與最低限度程序保障

禁令程序的審理方式主要是形式審查，即法官主要依據(jù)申請文件和證據(jù)材料進行書面審查即作出判斷的審理方式，是否傳喚被告出庭，組織雙方當事人當庭言詞辯論，屬于法官自由裁量權的范疇。

禁令程序采用簡式保障標準，底限要求是保障當事人的法定聽審權，包括知悉權、陳述權、異議權。法院在決定受理禁令申請后，應當及時通知對方當事人，聽取其意見。在特別緊迫的情形，尤其是權利面臨不能實現(xiàn)的危險時，法院可以不經(jīng)聆訊對方當事人，立即發(fā)布采取預防措施的命令。如果需要判斷的事實或法律問題可能影響其他利害關系人，還可以采取聽證方式。

（三）保證可逆性：禁令保證金

臨時禁令申請人一般需要提供保證金。禁令保證金的作用：一是充當過濾器，可能會讓那些對自己的權利主張保護不那么確定的人放棄禁令申請。二是充當復原器，一旦最終表明申請人的申請是出于惡意或沒有正當理由，被告可以利用保證金獲得及時的補償，無需另外提起侵權損害賠償訴訟。三是充當平衡器，可以減輕法官利益權衡負擔，為法院適用略式程序作出決定提供正當性。

禁令保證金的例外情形是，如果原告確屬經(jīng)濟困難，或旨在保護公眾利益時，法院可以不要求申請人交保。典型如具有公益性質(zhì)的人格權禁令案件就不應當要求申請人提供保證金。

（四）禁令效力性質(zhì)與有效期

禁令程序的裁判理由不涉及對案件實體問題的判斷，不會產(chǎn)生排除當事人以同一理由就案涉民事權利爭議提起訴訟的權利。禁令一旦生效，就意味著對被申請人的權利和行動自由形成一定的限制。為將這種限制控制在合理限度內(nèi)，有必要明確臨時禁令的有效期限。禁令期限過短不足以保護民事權利，過長則對被申請人不公平。法律可以規(guī)定一個禁令有效期的上限或者法定幅度，賦予法官針對不同禁令類型和具體案件情況酌定禁令有效期的自由裁量權。

（五）低門檻救濟機制：異議-撤銷

與略式程序的簡式程序保障相對應，禁令救濟程序門檻不宜過高，不能與普通程序一樣適用再審程序，宜采用“異議-撤銷”程序進行救濟。禁令案件當事人或利害關系人認為禁令確有錯誤的，可以申請撤銷或變更。考慮到禁令程序?qū)﹄p方當事人利益的影響甚大，有的案件還涉及公共利益，禁令異議原則上應當向發(fā)出禁令的上一級人民法院提出。

（文章原文刊載于《中國法學》2022年第2期）